la plateforme MEDIATION du Cabinet LIMA CONSEIL.
Stéphanie BERGEZ- LIMA, Consultant Juridique- Professionnel de la Médiation (EPMN- Stratégie des inter communications)
Cabinet professionnel de Médiation et de Négociation. A.D.R. (Alternative Dispute Resolution). French / English
Droit des MARL & Alternative Dispute Resolution Professional
(Formation E.P.M.N. Modèle S.I.C, Stratégie des Intercommunications et Droit des M.A.R.L)
Expert Laïcité – Valeurs de la République (DIU droit des religions/ normes)
Médiateur de la Consommation : Société des Médiateurs Professionnels / EPMN
Depuis le 1er janvier 2020, avec la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, la médiation est devenue l’un des moyens amiables obligatoires à l’accès au système judiciaire pour certains types de litiges. L’objectif officiel est de désengorger les tribunaux.
Aparté du Médiateur Professionnel : La médiation, c’est bon pour le moral.
(Par Jean-Louis Lascoux, Fondateur de l’E.P.M.N.)
Ainsi, la médiation obligatoire est arrivée ? Oui, en raccourci, on peut dire cela. Mais en fait, c’est plus les modes amiables qui deviennent obligatoires.
La médiation en est un parmi d’autres. Mais comment faut-il voir cette instrumentation ? Une atteinte à la liberté ? Pire, une manière de ralentir l’accès à la bonne et vieille justice souveraine ? Non, il convient de voir cette instrumentation nouvelle comme l’école obligatoire, la ceinture de sécurité obligatoire, le vaccin obligatoire…
De plus, ces comparaisons peuvent être métaphoriques. La médiation obligatoire, in fine, c’est bon pour la connaissance des choses et des idées, c’est bon pour la sécurité et c’est bon pour la santé.
En l’occurrence, la médiation, quand elle est professionnelle, rationnelle et discursive, associée au paradigme de l’Entente Sociale plutôt qu’à celui du mythe du Contrat Social, est excellente pour la liberté de décision. Alors, si elle n’est pas toujours très morale, elle reste bonne pour le moral.
Du côté de la Profession de Médiateur, l’idée remonte à 1999-2000. Elle a été conçue comme une instrumentation de protection publique. Toutes les autres écoles de formation à la médiation et les organisations associées y étaient opposées. Elles n’ont eu de cesse de combattre cette idée, autant qu’elles l’ont fait pour le mariage pour tous et qu’elles continuent de le faire pour son extension, notamment à l’entreprise, et à son adoption définitive dans les contextes conjugaux et familiaux. A se demander comment elles font pour maintenir leur posture de prestataires crédibles avec une mesure qu’elles dénoncent.
Le désaccord entre les écoles était (et réside toujours) sur la conception de ce qu’est un conflit, ce qui le fonde, ce qui l’anime et à qui il revient de le réguler. La question est existentielle. Et ce n’est pas sans conséquence, comme on le voit dans la mise en œuvre des processus de médiation, leur déroulement et leur résultat.
Est-on volontairement en conflit ou non ?
En disant oui, la médiation imposée devient une atteinte à la liberté, par la négation du libre-arbitre conflictuel ;
En disant non, la médiation devient une extension de l’exercice de la liberté, par l’usage de la Raison.
Les supporters du choix conflictuel sont dans la conception de la « guerre juste », tandis que les Médiateurs Professionnels considèrent que le conflit résulte d’une ignorance. Et en ignorance, la justice est aveugle. Malgré des terminologies parfois similaires, les conceptions, les méthodologies, les objectifs et les techniques sont très différentes. L’optique de la Médiation Professionnelle, contrairement aux médiations traditionnelles (confessionnelles, juridiques, psychonormatives) a toujours été de promouvoir l’instruction et de constater que le manque de savoir-faire conduit les personnes à s’empêtrer dans les lacis conflictuels. Le conflit n’est pas un choix, c’est un subir.
La médiation pour étendre l’exercice de la liberté de décision.
Bref. Vingt ans après, plusieurs dispositifs de Médiation Obligatoire sont en place, c’est déjà pas mal. Mais il reste encore beaucoup à faire pour garantir l’exercice de la liberté de décision. Parlons déjà de cette mesure…
Cette réforme fondamentale que les médiateurs professionnels ont préconisé depuis 20 ans est enfin entrée dans les mœurs. Il convient d’y voir un renforcement de l’exercice de la liberté de décision. Certes, pour le moment, comme il s’agit toujours de faire des économies sur les organismes d’Etat, seuls les litiges considérés comme « petits » sont concernés parce que très nombreux et coûteux en mobilisation structurelle.
Dans la réforme, l’intérêt économique a pesé plus que l’intérêt sociétal.
Cette obligation n’a été préconisée et soutenue que par la CPMN, il est vrai seule représentative de la profession de médiateur [1]. Pourtant, il faut que les gestionnaires d’Etat y ait vu des intérêts économiques pour qu’ils concèdent cette avancée sur les chemins de la Liberté. Une concession à contre cœur. Un renoncement de l’exercice de l’autorité souveraineté.
Les rédacteurs officiels marquent bien leur réticence en alourdissant le texte législatif de multiples répétitions indiquant que la médiation est une « tentative de résolution amiable préalable obligatoire ». Une tentative. Lit-on dans les textes l’expression « tentative de justice » ? Ca serait pourtant une tout aussi juste appellation. Mais le système judiciaire représente l’autorité, la tutelle sociale face à l’allégeance, dite servitude volontaire ; c’est le bras armée du Contrat Social. Les réticences reste marquées pour ce qui est de la poursuites des expérimentations dans les contextes de relations conjugales et familiales.
Avec la Profession de Médiateur, c’est vous qui décidez.
Malgré ces aléas, la loi a donné aux juges un moyen de renvoyer les personnes à ce que j’ai nommé « l’inimaginable discussion » du « processus structuré » de l’exercice du « Droit à la Médiation ».
Maintenant, le Droit vient renforcer l’exercice de la liberté de décision plutôt que de continuer à la placer sous une tutelle présentée comme souveraine. La même démarche est préconisée en droit du travail et on peut observer les mêmes résistances. Néanmoins, malgré les mises en souffrance des libertés auxquelles nous assistons régulièrement, l’évolution des mœurs conduit à de nouvelles pratiques dans la régulation des difficultés relationnelles.
La Profession de Médiateur, initiée et représentée par la CPMN [2] préconise la reconnaissance constitutionnelle du Droit à la médiation, parce que ce nouveau Droit fondamental vient garantir un meilleur exercice de la liberté de décision pour chacun que celui de l’accès à un système judiciaire devenu obsolète. Avec la Profession de Médiateur, c’est vous qui choisissez.
La Médiation est un mode coopératif de résolution amiable des conflits avec l’aide d’une personne qui est tiers. La Médiation, ce n’est pas à la place des tribunaux : c’est complémentaire. C’est un enrichissement à la réponse.
La Médiation c’est retrouver un dialogue entre les personnes. Ce n’est pas forcément un consensus, mais c’est un espace sécurisé ou on peut se dire les choses. C’est un espace confidentiel.
Dans la médiation, selon l’expression consacrée, on est « gagnant-gagnant », c’est à dire que la solution qui en sort, doit être satisfaisante pour tout le monde : c’est le bénéfice mutuel.
La Médiation offre l’intérêt d’un espace de libération de la dynamique d’affrontement. Lorsque le conflit déstructure la pensée, l’intervention du médiateur permet d’effectuer un travail de structuration ou de restructuration.
Le médiateur est l’acteur de la reconnaissance des parties. Il permet le vrai dialogue parce qu’il est indépendant, neutre et impartial.
JUSTICE 21 : La loi de réforme de la justice étend le champ des modes alternatifs de règlement des différends
Poursuivant les objectifs initiés par la loi 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la loi de programmation et de réforme de la justice, qui comporte 110 articles, a été promulguée le 23 mars 2019 et publiée le lendemain. La loi comprend notamment un important volet sur les modes alternatifs de règlement des différends
Le Médiateur vous accompagne dans le cadre d’un processus rationnel, distancié, neutre et impartial, vers une solution pérenne : il s’agit du processus structuré de médiation.
Les Textes :
Ordonnance N°2011-1540 du 16 novembre 2011
Décret N°2015-282 du 11 mars 2015
Article 56 et Article 58 du Code de Procédure Civile
Loi N°2016-1547 du 18 novembre 2016
Article 1530 du Code de Procédure Civile
Articles 131-1 à 131-15 et, 1529 & suivants du Code de Procédure Civile
Loi 2019-222, article 3, I : Loi de modernisation de la justice du XXI° siècle, promulguée le 23 mars 2019
Loi Pour une nouvelle justice du XXI° Siècle : Le titre II (articles 3 à 11) a pour objet de favoriser les modes alternatifs de règlement des litiges, notamment en posant le principe des diligences en vue de la résolution amiable des litiges.
Le décret du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends a modifié les articles 56 et 58 du code de procédure civile (CPC) afin d’inciter les justiciables à tenter de trouver des solutions amiables avant d’engager une action judiciaire.
Le demandeur ou le requérant doit préciser dans son assignation (article 56 du CPC) ou sa requête (art 58 du CPC), sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.
L’article 127 du CPC a été modifié : s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge renvoi les parties vers la Médiation et la Négociation.
La médiation judiciaire
Le juge propose aux parties de recourir à la médiation et veille, le cas échéant, au bon déroulement de cette dernière. Article 131-1 du CPC
A noter : « Ne constitue pas une entrave substantielle au droit d’accès direct au juge, l’obligation imposée par la loi de tenter de trouver une solution amiable préalablement à toute demande devant une juridiction civile, à peine d’irrecevabilité. Si par ailleurs, le processus amiable suspend le cours de la prescription et qu’en cas d’échec, les parties disposent d’une possibilité de saisir le juge compétent. »
CF : CDEH 26 mars 2015 Convention EDH Article 6 App. V° / Droit Européen- Droit International
Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance
Médiation pour les particuliers, les entreprises et les institutions.
Affaires, Famille, Successions, Séparation, Divorce, Conflits divers. Médiation de la Consommation. Assurances, Banques, Finances, Patrimoine, Immobilier et toutes problématiques
Dans l’Entreprise : Conflits salariés, employeurs, organisationnels, R.H.
Nos interventions s’inscrivent toutes dans le respect d’une Charte Ethique et Durable qui est remise aux parties.
Le médiateur professionnel, quant à lui, intervient dans le cadre du respect du Code éthique et de déontologie (CODEOME) de la Chambre Professionnelle de la Médiation et de la Négociation (CPMN).
La médiation, c’est le règlement extra- judiciaire des litiges. Sans parler d’obligation légale, c’est une préconisation ferme du législateur qui encourage les justiciables à passer par la voie du règlement amiable des conflits. Avant de saisir définitivement la justice, une tentative bienveillante de conciliation se doit d’être initiée. A ce titre, notre Cabinet Professionnel, vous propose un pôle d’expertise et de compétence pour mener votre Médiation. Qu’il s’agisse d’une Médiation extra- judiciaire ou d’une Médiation Judiciaire.
La médiation est un palier qui a tous les moyens d’éviter l’enlisement conflictuel ou l’envolée conflictuelle. Choisir le processus structuré de médiation, permet le démontage des conflits. La médiation permet d’aider les personnes à dissocier les effets des émotions sur la perception de la situation dégradée. La logique du processus permet de rationaliser le parcours du démontage du conflit.
Le médiateur est le garant de la résolution « sans perdant ».
Le tempo de la médiation sur 3 temps.
1/ Un entretien individuel dure 75 minutes, en moyenne.
2/ Quatre rendez-vous sont en général suffisants pour résoudre une problématique. Le cinquième rendez-vous est consacré à la rédaction de l’accord.
3/ 80% des médiations trouvent une issue positive pour les pertes en moins de deux mois. Le processus structuré dure maximum 3 mois.
LES ETAPES DE LA MEDIATION :
1- Ouverture du dossier et définition des modalités.
2- Moment des entretiens individuels.
3- Moment de la réunion des parties pour la résolution.
4- La rédaction et la signature de l’accord de médiation.
Les garanties offertes par le médiateur reposent sur des engagements fermes et intangibles. Le coût d’une médiation dépend de l’enjeu et de la durée de la médiation.
Indépendance- Impartialité- Neutralité- Confidentialité.
Demander le coût moyen d’un processus structuré de médiation.
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LA MEDIATION CONVENTIONNELLE
LA NEGOCIATION
LA TRANSACTION
La Notion : Processus structuré par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs conflits avec l’aide d’un tiers : Le Médiateur.
Les Modalités : L’accord est soumis au principe de confidentialité. L’impossibilité de divulgation aux tiers des informations invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties. L’accord ne porte pas atteinte aux droits des parties. L’accord est soumis à l’homologation du juge. Il y a inapplicabilité aux procédures pénales.
La durée maximum de la médiation et de son processus structuré, est de trois mois.
La Médiation conventionnelle offre la possibilité du choix par les parties.
La conclusion de l’accord de médiation : Le Compromis.
L’Article 2059 du Code Civil dispose que : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition. »
L’établissement de l’accord :
La médiation peut se terminer par un accord total ou partiel.
Même si il échoue, le recours à un M.A.R.D (Mode alternatif de règlement des différends), n’est jamais inutile, dans la mesure ou il est l’occasion d’un rapprochement ou d’une discussion entre les parties, lesquels pourront avoir des effets favorables par la suite.
Celles-ci peuvent reprendre leurs discussions à tout moment sous une autre forme.
Les problématiques ayant été « dégrossies », le rôle des conseils des parties et du juge en sera facilité en cas de poursuite du contentieux.
La preuve de l’accord :
L’accord intervenu peut être informel, chacune des parties faisant confiance l’une à l’autre.
La matérialisation de l’accord :
Seul l’écrit permet de fixer de manière très claire et précise le contenu de l’accord.
L’Ecrit est exigé en matière de transaction.
On notera que : Un écrit notarié peut être nécessaire pour permettre la publication d’un acte à la publicité foncière, en cas d’accord portant sur l’immeuble (Article 710-01 du Code Civil).
L’écrit peut prendre la forme d’un acte sous seing-privé, prévu par les nouveaux articles 1372 et suivants du Code Civil.
Le nouvel article 1375 du Code Civil précise que : L’acte sous seing-privé ne fait preuve que s’il a été établi en autant d’originaux qu’il y a de parties ayant des intérêts distincts, à moins qu’elles ne soient convenues de remettre à un tiers l’unique exemplaire dressé.
Chaque original doit mentionner le nombre des originaux qui ont été faits.
Article 1376 du Code Civil : « Lorsqu’une seule partie s’engage envers une autre à lui payer une somme d’argent ou, à lui livrer un bien fongible, l’écrit fait preuve que si il comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement, ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. »
Le contenu de l’accord des parties
Le contenu de l’accord des parties doit donc être clair et précis, et, être exécutable. La nature du différend va y être rappelée. Chaque partie doit savoir à quoi elle est engagée de façon très précise, ainsi que l’objet de l’accord, qui doit être défini avec la plus grande exactitude, afin qu’il n’y ait aucune équivoque ou ambigüité entre les obligations respectives des parties.
En cas de transaction : les concessions réciproques des parties devront être rappelées.
Il convient également de mentionner les modalités d’exécution de l’accord. Les délais. Il peut prévoir aussi, notamment, des conditions suspensives (exemple, l’aval d’un conseil d’administration…….). Des échéances de paiement, voire des sanctions en cas d’inexécution comme des pénalités, des déchéances….
Il est important de prévoir la répartition des frais de médiation.
La renonciation à une voie d’exécution de l’accord doit être expressément mentionnée dans celui-ci. (Cass. Civ. II, 27 février 2014, 12-35294)
Par ailleurs, il est toujours souhaitable que les parties conviennent par écrit que leur accord puisse être soumis à l’homologation du juge.
Médiateur A.D.R. Professionnel : « Un Métier- Une Mission – Un Résultat »
NOTRE DEMARCHE.
Au-delà, nous sommes inscrits dans une démarche construite qui nous engage sur la voie de la Responsabilité Sociétale (R.S.E.). La Médiation est porteuse de sens et de valeur au regard du droit, à l’aube d’une édification éthique et durable. En tant que contributeur R.S.E. nous sommes engagés dans l’amélioration des systèmes relationnels. Le processus structuré de Médiation offre un cadre préalable de responsabilisation et de réappropriation du choix pour trouver sa solution pérenne au différend.
(Par Nathalie Coulaud )
Pour toutes les disputes liées au logement et à l’immobilier, la médiation est rendue obligatoire avant toute action en justice.
Si un voisin fait trop de bruit ou en cas de différend entre propriétaire et locataire, il va désormais être obligatoire de passer devant un conciliateur de justice ou un médiateur pour tenter de trouver une solution amiable avant toute action en justice.
La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme de la justice impose cette étape afin de désengorger les tribunaux et « de favoriser des modalités plus apaisées et plus rapides de règlement des différends pour les citoyens », explique le ministère de la justice.
Cette obligation concerne les petits litiges portant sur un montant inférieur à 5 000 euros. Un décret en conseil d’Etat devrait confirmer ce montant prochainement. Tous les types de recours, c’est-à-dire administratif, pénal ou civil, sont concernés et si le requérant ne respecte pas cette étape, le juge peut refuser de traiter le litige. Au-delà de 5 000 euros, le juge pourra être saisi directement, même s’il reste possible de réaliser une médiation.
« Cette évolution est salutaire car, bien souvent, les gens en conflit ne se parlent pas et les positions se cristallisent. Une médiation permet de discuter des raisons sous-jacentes au conflit et de trouver des solutions », explique Pascaline Déchelette-Tolot, avocate au cabinet LPA-CGR.
Si la médiation échoue, il sera toujours temps de porter l’affaire en justice.
Des conciliateurs et des médiateurs
Les justiciables vont donc devoir s’adresser à des conciliateurs de justice et à des médiateurs. Leur travail est similaire et ils sont régis par un code de déontologie strict. Mais les conciliateurs peuvent se voir nommer par un juge pour trouver un accord en cas de conflit et celui-ci s’impose ensuite à tout le monde.
Les médiateurs, quant à eux, sont généralement saisis par les parties même s’ils peuvent aussi être nommés par un juge mais avec l’accord des requérants. Autre différence : la conciliation imposée par un juge est gratuite alors que la conciliation ou la médiation demandées par les requérants est payante.
Des aides sont néanmoins prévues pour les personnes aux revenus modestes. « Il faut compter entre 150 et 300 euros de l’heure, ce qui peut sembler élevé, mais la médiation est moins longue qu’un procès, quelques réunions pendant trois mois environ et 1 500 euros peuvent suffire », estime Pascaline Déchelette-Tolot. Les coûts sont généralement partagés entre les parties mais il n’existe pas de règle dans ce domaine sauf si un juge ordonne une conciliation. Dans ce cas, il fixe aussi les modalités de paiement.
Faire appel à un professionnel de la médiation
« Le problème de ces nouvelles règles est que cela va faire double emploi avec la commission départementale de conciliation (CDC) qui existe depuis longtemps et peut résoudre un certain nombre de conflits entre bailleur et locataire. Cela risque de créer de la confusion chez les requérants », prévient David Rodrigues, juriste à l’association Consommation logement cadre de vie (CLCV). Pour autant, la CDC est surtout compétente pour les problèmes liés aux loyers mais pas sur les conflits liés au contenu du bail comme l’état des lieux du logement ou sur le bail mobilité et ne peut donc être saisie dans ce cadre. Dans ce cas, la médiation devra prendre le relais.
MÉDIATION ET CONCILIATION SONT-ELLES JUMELLES ?
Pour ce qui est des modes amiables de règlements des différends, le choix est multiple : négociation, conciliation directe, conciliation avec un tiers, médiation, médiation de consommation, médiation pénale, sans parler de processus collaboratif et de procédure participative de règlement amiable.
La Professeure Amrani-Mekki écrivait en 2018 : « concevoir l’amiable n’est pas chose aisée car les textes et les pratiques reposent sur des philosophies bien différentes », et que « la profusion des textes concernant les modes amiables et leur localisation dans des supports divers conduisent à qualifier d’amiable des processus très divers ».
Médiation et conciliation sont-ils deux termes pour désigner la même chose ?
Origines latines :
mediare : partager en 2, être au milieu, s’interposer conciliare : réunir, assembler.
Définition (Larousse) : médiation : Entremise, intervention destinée à amener un accord. Fait de servir
d’intermédiaire, en particulier dans la communication. conciliation : Action qui vise à rétablir la bonne entente entre des personnes dont les opinions ou les intérêts s’opposent.
La conciliation est une démarche très ancienne c’est pourquoi le Doyen Cornu la qualifiait de « millénaire, biblique et proverbiale ».
Deux lois d’août 1790 ont fait de la conciliation un préalable obligatoire confié aux juges de Paix. Dispositions amendées en 1806, pour être supprimées en 1949.
Il faut attendre 1975 pour que le nouveau Code de procédure civile (NCPC) affirme qu’il entre dans la mission du juge de concilier les parties, ce qu’elles peuvent également faire seules en application des articles 127 et 131 CPC.
Afin de décharger les juges mais aussi d’encourager le règlement amiable des petits litiges un décret n°78-381 du 20 mars 1978 crée la fonction de « conciliateur ».
C’est un autre, du 13 décembre 1996 qui en fera des « conciliateurs de justice » et celui du 28 décembre 1998 qui permettra au juge de leur déléguer sa mission de conciliation.
Les médiateurs n’arriveront dans notre droit que par la loi du 8 février 1995 et son décret d’application du 22 juillet 1996 qui traite aussi de la conciliation.
Les histoires de la conciliation et de la médiation sont donc bien différentes, et si le législateur a institutionalisé la médiation alors que la conciliation était déjà bien présente ne serait-ce pas parce que les deux diffèrent ?
La Professeure Guillaume-Hoffnung évoque la « nébuleuse médiation-conciliation ».
Outre que la confusion entre médiation et conciliation peut véritablement devenir un frein à leur développement, il ne s’agit pas d’une question de pure sémantique mais aussi pratique : comment le citoyen/consommateur peut-il choisir, comment les avocats peuvent-il en effet exercer leur rôle de conseil, proposer (« prescrire ») un MARD, accompagner efficacement leurs clients, si tout est dans tout et réciproquement ?
Pourtant les textes récents les mêlent bien souvent, comme par exemple : le décret de 1996 qui les traite conjointement, celui du 11 mars 2015 qui imposait de justifier d’une tentative de règlement amiable dans les actes introductifs d’instance (art. 56 et 58 CPC), malheureusement supprimée par le décret du 11 décembre 2019 sauf dans quelques cas assez marginaux, de même la Directive du 21 mai 2008, transposée sans aménagement qui avance une définition si large de la « médiation » qu’elle peut recouvrir la conciliation…
Ainsi médiation et conciliation sont-elles jumelles ou ont-elles un lien de parenté ?
Médiation et conciliation sont-elles jumelles ? (médiation et conciliation judiciaires).
Pour répondre à cette question, de façon la plus complète possible, il convient d’examiner médiateurs et conciliateurs à travers leurs statuts (A), leurs missions et leurs techniques (B).
Des statuts differents.
Le conciliateur peut être le juge (art. 21 CPC) ou un « conciliateur de justice ».
Dans ce cas, en application du décret du 20 mars 1978, il est nommé pour un an par ordonnance du 1er Président de la Cour d’appel, après avis du Procureur Général, sur proposition du juge d’instance, puis, peut être maintenu dans sa fonction pour une période de 3 ans elle-même renouvelable .
Il prête le serment de loyalement remplir (ses) fonctions avec exactitude et probité et d’observer en tous les devoirs qu’elles (lui) imposent.
Il est placé sous l’autorité hiérarchique du Premier président de la Cour d’appel.
La compétence territoriale du conciliateur de justice est délimitée dans l’ordonnance de nomination, alors que le médiateur ne connait aucune limite territoriale d’exercice.
Quant à lui, le médiateur jure d’exercer (sa) mission de médiateur en (son) honneur et conscience et de ne rien révéler ou utiliser de ce qui sera porté à (sa) connaissance à cette occasion.
L’activité du médiateur est rémunérée, celle du conciliateur bénévole.
La fonction de médiateur est compatible avec l’exercice d’une profession juridique réglementée.
La fonction de conciliateur de justice est incompatible avec toute fonction judiciaire mais aussi avec l’exercice d’une profession juridique réglementée.
Elle est également incompatible avec toute autre fonction de médiateur, habituelle ou occasionnelle, rémunérée ou bénévole, à l’exception de la médiation de la consommation…
Comme le dit la Professeure Natalie Fricero, le conciliateur est collaborateur du service de la justice.
Elle ajoute que le juge est le partenaire privilégié du conciliateur, présent pour régler toutes les difficultés que peut connaître ce dernier.
Comme pour le Ministère de la Justice (justice.gouv.fr), et les « Conciliateurs de France » il est « un auxiliaire de justice assermenté » (conciliateurs.fr).
Le conciliateur de justice est aussi qualifié « d’adjoint du juge », tandis que le médiateur est un tiers à la juridiction, nommé pour la durée de la médiation, seule période pendant laquelle il est partiellement sous son contrôle (Ibidem).
Ainsi, le conciliateur de justice tiendrait son autorité du juge, le médiateur des parties.
En application de l’article 129-1 CPC, le juge ne peut déléguer sa mission de conciliation qu’en « vertu d’une disposition particulière ». Ainsi, le juge des référés d’un tribunal de commerce ne peut pas proposer/ordonner une conciliation, alors qu’un médiateur peut être désigné en tout lieu de justice.
Le conciliateur, délégué du juge, dispose d’un pouvoir d’enquête en vue de vérifier la véracité des affirmations des parties en se rendant sur place et peut entendre toutes personnes en application de l’article 1538 CPC.
Inversement, le médiateur ne dispose d’aucun pouvoir d’instruction ainsi que le précise l’article 131-8 CPC.
S’il peut, avec l’accord des parties, entendre des tiers qui y consentent c’est pour étendre le cercle de la communication.
Les textes ne détaillent pas le rôle du juge conciliateur, mais un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation précise que la conciliation est un acte judiciaire qui implique une participation active du bureau… ayant notamment vérifié que les parties étaient informées de leurs droits respectifs.
Ce qui signifie qu’il doit assurer le respect des principes directeurs du procès. Il ne peut qu’en être de même du conciliateur de justice, son délégué.
Ainsi en conciliation judiciaire le principe du contradictoire des articles 15 et 16 du CPC doit être respecté, et donc les « apartés » proscrits, ce qui n’est pas le cas en médiation qui préfère ceux d’équilibre et d’équité et où les entretiens séparés sont quasi systématiques.
Les pièces des parties doivent donc être préalablement communiquées alors qu’elles sont très rarement exploitées en médiation.
Devant le conciliateur les parties peuvent être assistées par une personne ayant qualité pour le faire devant la juridiction ayant délégué la conciliation, alors qu’elles le seront, le plus souvent, uniquement par leurs avocats respectifs en médiation.
Ainsi, le conciliateur ne pourra pas s’opposer à la présence d’un tiers « ayant qualité » alors qu’en médiation il faudra l’accord de tous sauf pour la présence des conseils.
De façon plus anecdotique rappelons que le même article précise que le conciliateur convoque en tant que de besoin les parties aux lieu, jour et heure qu’il détermine, alors que le médiateur conviendra d’une date avec elles et ne les « convoque » pas, il les invite.
En fin de processus, le document écrit récapitulant l’accord des parties est signé par le conciliateur, pas par le médiateur.
Terminons en relevant que leurs missions sont différentes puisqu’en application de l’article 1 du décret du 20 mars 1978 le conciliateur a pour mission de rechercher le règlement amiable d’un différend… quand le médiateur doit permettre (aux parties) de trouver une solution au conflit qui les oppose.
Des techniques et des objectifs différents.
Les textes sont mues sur les techniques du conciliateur.
Le rapport Magendie affirme que le conciliateur doit s’attacher aux demandes formées par les parties et donc, si l’on comprend bien, sur les faits et arguments juridiques qu’elles développent.
Dans son « Guide des modes amiables de résolution des différends » (Dalloz 2014) la Professeure Natalie Fricero soutient que le conciliateur peut procéder à des incursions dans la discussion entre les parties et orienter leurs échanges.
Il n’est pas simple de traiter des techniques du conciliateur car, outre des textes muets la littérature est quasi inexistante.
Si le conciliateur a suivi des formations à la médiation, rien ne s’oppose à ce qu’il les utilise mais encore faut-il que l’avocat « accompagnateur » en soit prévenu (cf infra).
Si l’on s’en tient uniquement à l’article 131-1 CPC, le médiateur, de son coté, a deux techniques : entendre les parties ; confronter leurs points de vue.
Dans « la gestion des conflits » (Economica 2004), Thierry Garby soutient que la médiation est une philosophie de la facilitation.
Raison pour laquelle les publications sont nombreuses tant sous les angles juridiques que psychologiques (Monsieur Liquete « médiation » CNRS éditions 2010) et sociologiques. Ainsi, Madame Ben Mrad démontre qu’elle est un processus de communication librement consenti.
L’avocat bien informé peut ici aussi aider son client dans le choix du médiateur en prenant connaissance de sa formation : médiation « raisonnée », « transformative » (travail sur le futur) ou « narrative » (travail sur le contexte social et culturel).
Ainsi le processus de médiation peut être varié, mais à la différence de la conciliation, il sera toujours qualifié de « structuré », et ses théoriciens ont défini une entrée commune à toutes les médiations : la PORTE (P présentations, O objectifs, R règles, E étapes).
Pour l’avocat accompagnateur le R est très important car il lui permet d’adapter son accompagnement c’est-à-dire la préparation de son client à chacune des phases annoncées.
Si les textes imposent au conciliateur de justice de justifier d’une formation juridique c’est, à l’évidence, parce qu’il a un rôle juridique, nous l’avons vu plus haut.
Aussi, l’avocat va activement participer à la présentation du débat juridique, il peut expliquer au conciliateur les points de droit en discussion et laisser son client répondre aux questions de ce derniers sur les éléments factuels.
En conciliation, l’avocat semble devoir être un participant actif.
Et, dans son rôle de conseil de son client, il va préalablement déterminer les points de droit les plus faibles et les plus forts et ceux sur lesquels un compromis est possible voire prudent.
Un certain nombre de médiateurs ne sont pas juristes.
Tous les travaux sur la médiation considèrent que l’écoute active que s’impose le médiateur, la communication circulante, et l’expression des émotions permettent effectivement de traiter voire de purger le conflit, mission du médiateur en application de l’article 131-1 CPC.
Madame Blohorn-Brenneur le dit fort bien : « le conflit personnel doit être distingué du litige juridique », et allant plus loin Madame Guillaume-Hofnung [16] conclut que l« a médiation est un processus de création du lien social ».
Différence de missions, différence de modes opératoires.
Pourtant la durée de leur mission est la même : trois mois renouvelables une fois pour l’un comme pour l’autre, mais elle semble pouvoir être plus courte pour le conciliateur .
Médiation et conciliation ont-elles un lien de parenté ? (médiation et conciliation conventionnelles).
Même si l’article 1537 CC précise qu’en matière conventionnelle, comme le médiateur a l’habitude de le faire, le conciliateur invite les intéressés…, il ajoute cependant que ces derniers peuvent se faire accompagner d’une personne majeure de leur choix, qui justifie de son identité, ce qui semble inusité en médiation, nous avons déjà pu rappeler, ci-dessus, quelques points de convergence en droit, il en existe bien d’autres en particulier juridiques (A), mais qu’en est-il en pratique (B) ?
En droit.
Le droit communautaire lui-même définissant la médiation manifeste sa confusion entre ces deux MARD (Directive 21 mai 2008 Art.3), puisqu’il est ainsi libellé :
« Aux fins de la présente directive, on entend par :
a) médiation, un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une juridiction ou prescrit par le droit d’un État membre, même si elle semble écarter la conciliation par le juge et donc par le conciliateur :
… Elle exclut les tentatives faites par la juridiction ou le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige » (Cf cependant le Considérant 12 de la Directive prévoit que le juge puisse être le médiateur de l’affaire si la législation de son Etat membre le prévoit)
« médiateur, tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État membre concerné et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener. »
La même confusion se retrouve dans l’article 1 de l’ordonnance de transposition du 16 novembre 2011 rédigé de la façon suivante :
Le chapitre Ier du titre II de la loi du 8 février 1995 susvisée est remplacé par le chapitre suivant :
Chapitre Ier La médiation Section 1 Dispositions générales :
Art. 21. « La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. »
En matière conventionnelle, aucun texte ne précise l’étendue de leurs missions respectives mais, pour ce qui est de leurs modalités d’exécution, médiateurs et conciliateurs sont soumis au même article 1530 CPC qui leur impose impartialité, compétence et diligence.
L’article 1531 ajoute que la médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité dans les conditions et selon les modalités prévues des articles 21 et 21-2 de la loi du 8 février 1995 susmentionnée.
La jurisprudence sanctionne de façon identique, par l’irrecevabilité de l’action, le non respect du caractère obligatoire d’une clause de médiation ou de conciliation préalable, par une fin de non-recevoir, non régularisable.
Par application de l’article 2238 CC la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation.
En fin du processus de médiation (art. 1534 CPC) comme de conciliation (art. 1541 CPC), la demande d’homologation doit être déposée par l’ensemble des parties.
Terminons en rappelant que médiateurs et conciliateurs encourent éventuellement les mêmes sanctions pénales de l’article 434-9 !
En pratique.
L’article 1529 du C.P.C définit de manière étendue la nature des litiges pouvant donner lieu à la résolution amiable par la voie de la médiation et de la conciliation : les différends relevant des juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction.
Il ajoute désormais qu’elle s’applique en matière prud’homale sous la réserve prévue par le troisième alinéa de l’article 2066 du Code civil.
Ainsi le champ d’action des médiateurs et des conciliateurs est vaste, les médiateurs pouvant, au surplus, agir dans quelques domaines spécifiques qui leur sont réservés (médiation familiale par exemple).
Globalement, le même niveau légal de compétence est attendu des conciliateurs et des médiateurs :
Pour le médiateur, l’article 1533 du C.P.C exige qu’il possède par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du différend ou (justifie), selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation.
Ajoutons cependant, que le Code National de Déontologie des Médiateurs, sans caractère contraignant, dispose que le médiateur doit avoir suivi et posséder la qualification spécifique à la médiation… et se trouve tenu par une obligation de formation continue dans le domaine de la médiation, ce qui est une exigence pour qu’il soit « agréé FFCM » [20].
De leur côté les conciliateurs de justice doivent justifier d’une formation ou d’une expérience juridique et que (leurs) compétences qualifient particulièrement pour exercer (leurs) fonctions.
Un décret du 29 octobre 2018 prévoit en outre en son article 3-1 al1 que « le conciliateur de justice suit une journée de formation initiale au cours de la première année suivant sa nomination. Il suit une journée de formation continue au cours de la période de trois ans suivant chaque reconduction dans ses fonctions. »
La fusion de la médiation et de la conciliation conventionnelle : transférer la conciliation conventionnelle au médiateur pour une meilleure lisibilité.
« La fusion de la médiation et de la conciliation conventionnelles sous forme de médiation/conciliation attribuée exclusivement à un médiateur serait de nature à simplifier cette offre de résolution amiable des litiges et d’en renforcer l’accès.
Le conciliateur abandonnerait donc, sa compétence en matière de conciliation conventionnelle au profit du médiateur pour les raisons liées à l’évolution du droit européen en la matière, de clarification de l’offre des règlements amiables et de concurrence déloyale avec les professionnels du droit et de la médiation. »
La conciliation est un rouage actif de l’Institution judiciaire, la médiation y prend de plus en plus sa place.
La conciliation conventionnelle occupe une part très importante de l’activité des conciliateurs, les clauses de médiation sont de plus en plus fréquentes et la médiation hors toute saisine du juge connait désormais un essor remarquable.
Ainsi médiation et conciliation occupent une place majeure au sein des MARD.
Indubitablement médiateurs et conciliateurs partagent aussi des convictions, et des valeurs communes : l’apaisement du conflit, la restauration de la parole et de l’échange, du lien social, l’humanisme.
Cabinet Professionnel de Médiation & Négociation 